Haksız Şartın Unsurları

A-) TÜKETİCİNİN KORUNMASI HUKUKUNA DAİR HAKSIZ ŞARTIN TANIMI 

Haksız şart kavram olarak, “adil olmayan” ya da “kötüye kullanılabilir sözleşme şart veya hükümleri” anlamına gelmektedir . 

Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. 

Tanımdan da görüleceği üzere haksız şart, nispeten daha zayıf konumda olan tüketiciyi koruma ve tek olarak, müzakere imkanı verilmeksizin kabul ettirilen şartlar nedeniyle ortaya çıkan hukuka ve hakkaniyete aykırı neticeleri engelleme amacını mahiyetinde barındırmaktadır. 

TKHK.’da düzenlenen haksız şartlar düzenlemesi tüketici ile satıcı veya sağlayıcı arasındaki tüketici işlemlerine uygulanacaktır. TKHK. kapsamında bir hükmün haksız şart sayılabilmesi için TBK. GİK’den farklı olarak “ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla” hazırlanması gerekli değildir. 

B-) HAKSIZ ŞARTIN UNSURLARI 

Haksız şartın tanımının yapıldığı TKHK madde 5 incelendiğinde, tüketici sözleşmelerinde yer alan bir maddenin haksız şart sayılabilmesi için iki ana unsur arandığı göze çarpmaktadır. 

Bu unsurlar: 
Satıcı veya sağlayıcının sözleşme koşulunu tüketiciyle müzakere etmeden, taraflı olarak sözleşmeye koyması, 

Bu sözleşme koşul veya koşullarının, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olmasıdır. 

Hukukumuzda haksız şart kavramı, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde yer almaktadır. TKHK madde 5 hükümleri: “TKHK m. 5’e göre haksız şart: “Tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.” 

İ-) Satıcı, Sağlayıcı veya Kredi Verenin Sözleşme Koşulunu Tüketici ile Müzakere Etmemesi 

Sözleşmede yer alan bir hükmün, haksız şart olarak nitelendirilebilmesi için bu hükmün, satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulmuş olması gerekir. Hükmün haksız olarak kabul edilebilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş, pazarlık konusu yapılmamış ve tüketiciye sözleşme hükmünün içeriğine etki etme imkanı verilmemiş olmalıdır. 

Bir başka görüşe göre burada “müzakere” den anlaşılması gereken, tüketicinin karşısında yer alan satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sadece bilgi vermesi veya açıklama yapması değil, aynı zamanda tüketicinin sözleşme maddeleri ile ilgili arzularını sözleşmeye dahil edebilmeye hazır olmasıdır. Yani buradan anlaşılması gereken kısaca, tüketicinin müzakere konusu olan hükmün içeriğine etki edebilme imkanıdır. Sözleşmenin metninde değişiklik yapabilme imkanını kullanabilmesi için, muhakkak ki tüketicinin bahsedilen şartları anlayabilecek bir değişiklik arzusunu iletebilecek derecede bilgi birikimine sahip olması veya profesyonel bir destek alması gereği doğabilecektir. 

Gündelik hayatta tüketicinin yapmış olduğu banka, sigorta, taşıma ve sair sözleşmelerde sıklıkla karşılaştığı gibi, bu ve benzeri sözleşmeleri imzalarken en alt seviyede bir etkiye sahip olmaktır. Hatta çoğu zaman bu etki ilgili sözleşmeyi imzalamaktan ibarettir. 

Bunun sonucunda hangi hallerde müzakere edilip hangi hallerde müzakere edilmediği sorusunun cevabı uygulanacak yasal mevzuat hükümlerinin tespiti için temel noktalardan biridir. 

Müzakere şartını ispat yükü ise, ilgili yasal mevzuatta açıkça hüküm altına alınmış olup, bu hüküm gereğince, sözleşmeyi düzenleyen, bir standart münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. 

Tüketici ile yapılmış olunan bir sözleşme şartının haksız olup olmadığına ilişkin değerlendirme, sözleşmenin imzalandığı zamana göre tespit edilecek olup sözleşme konusu mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin imzalandığı zaman zarfında geçerli olan hal ve koşullar, sözleşmenin bir bütün olarak sahip olduğu nitelikler ve sair hususlar nazarında yapılacak olan değerlendirme haksız şartın tespiti noktasında oldukça önem arz etmektedir. 

Bu değerlendirmelerin akabinde sözleşmenin standart bir sözleşme olduğu tespit edilirse, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, diğer şartlar ilişkin olarak haksız şart hükümlerimin uygulanmasını engellemeyecektir. 

Yani müzakere edilmiş olmanın kapsamı ve geçerliliği, ilgili sözleşmenin belli maddelerine yönelik değil de bütünsel ve tüm maddeler yönelik olarak yapılması gerçekleşecektir 

İİ-) Sözleşme Hükümlerinin, Tarafların Sözleşmeden Doğan Hak ve Yükümlülüklerinde Dürüstlük Kuralına Aykırı Düşecek Biçimde Tüketici Aleyhine Dengesizliğe Neden Olması 

Tüketici Korunması Hakkında Kanunun 5. maddesinde, tüketici sözleşmelerinde, bir sözleşme kaydının haksız şart olarak kabul edilebilmesi için, tüketici ile müzakere edilmemiş olması yanında bu kaydın dürüstlük kuralına aykırı olarak, tüketici aleyhine oransızlık meydana getirmesi de aranmıştır. Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulan ve sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen bir hükmün haksız olarak nitelendirilebilmesi için bu hükmün tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde objektif iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olması gerekir. Buna karşılık tüketicinin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde hiçbir değişiklik yapmayan ya da tüketici lehine olan hükümler sırf tüketiciyle müzakere edilmediği için haksız şart olarak nitelendirilemez. Bir hükmün haksız şart olup olmadığının değerlendirilmesinde tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır. 

Dürüstlük kuralları, “oransızlık” kavramının değerlendirilmesinde rol oynadığı için, asıl olarak önem taşıyan kavram “oransızlık” kavramı olmaktadır. Bu kavram, “hukuki olmaktan” daha çok “ekonomik” bir kavram olup, sözleşmede yer alan bir kaydın oransızlığa sebep olup olmadığı, sadece söz konusu kaydın değerlendirilmesi ile değil, sözleşmenin tamamının değerlendirilmesi sonucu tespit edilecektir. 

Öncelikle, tarafların işlem yaparken bulundukları pozisyon, yani güç ilişkisi, sözleşmeyi kabul ettirebilme kabiliyeti göz önünde bulundurulacaktır. Tüketici sözleşmelerinde tüketicinin karşısında yer alan taraf olan tacir veya girişimci ne kadar güçlü ise, kaydın oransızlığa yol açıp açmadığı da doğru orantılı olarak değerlendirme alanı bulacaktır. 

Oransızlığın tespitinde göz önünde bulundurulacak diğer bir husus da tüketicinin sözleşme kayıtlarına rıza gösterirken etki altında kalıp kalmadığıdır. Tüketicinin, söz konusu etkiye karşı koyamayarak sözleşme şartlarını kabul etmesi, oransızlığın varlığına karine teşkil edilecektir. 

Tekrar değinmekte fayda olacağı üzere; haksız şartın temel koşulları olan bu 2 unsur aynı anda var olmalıdır. Yani şartlardan bir tanesinin mevcut olması kural olarak o şartı haksız şart olarak adlandırmaya yetmemektedir. 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihatlarında da belirtilen bu unsurları, 2017 yılında vermiş olduğu karar incelendiğinde bahsedilen unsurların bir arada bulunması gerektiği görülmektedir. 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2017/5271 E., 2017/7499 K. sayılı kararında; “4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4822 Sayılı Kanunla değişik 6. maddesi ile sözleşmelerdeki “haksız şart” kurumu düzenlenmiş ve satıcı ve sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşullarının haksız şart olup, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı olmadığı belirtilerek, satıcı veya sağlayıcının, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükünün ise ona ait olduğu belirtilmiştir. 4077 Sayılı Kanunun değişik 6 ve 31 maddelerine dayanılarak hazırlanan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde ise “satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartların batıl olduğu” hükmü getirilmiştir. Dosya kapsamına göre; taraflar arasında Konut Kredisi Sözleşmesi düzenlenmiş olup, sözleşme öncesi bilgi formunda masrafların nelerden ibaret olduğu belirtilmiş ise de; anılan maddenin taraflarca ayrıca ve açıkça müzakere edildiği hususu kredi veren tarafından ispatlanmadığı gibi tanzim edilen hükmün, yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğunun kabulü gerekir.”  sonucuna varmıştır. 

Av. Mücahit Tayfun MANDIRA & Av. Osman Berk KOCAOĞLU