Ceza Hukukunda Haksız Tahrik

Haksız tahrik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede “(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” denilmektedir. 

Tahrik kelimesi Arapça bir sözcük olup “kımıldatma”, “harekete geçirme”, “oynatma”, “etki yapma”, “yola çıkartma”, “hareket ettirme”, “kımıldatılma”, “bir kimseyi kötü bir iş yapması için ileri sürme”, “kışkırtma” anlamlarına gelmektedir. 

Bir etkilenme biçimi olarak tahrik, dıştan gelen bir etkinin kişiyi içine sürüklediği ruhsal bir durumdur. Tahrik nedeniyle insanın kapıldığı hiddet ya da elem duyguları genel olarak “heyecan” kavramı bağlamında değerlendirilmektedir. 

Tahrik, başka kişi, olay ve fiillerle ilişkili olduğunda hukuki bir anlam ifade eder. Tahrikin varlığını kabul edebilmek için öncelikle bir insan ürünü olması ve objektif olarak mevcut olması gerekmektedir. Vehim ve zan sebebiyle oluşan hiddet veya şiddetli elem halinde tahrikin şartlarının bulunduğundan söz edilemez. Kanunda ne gibi fiillerin tahrik teşkil edeceği gösterilmemiştir. Tahrike yol açan eylem sayısız biçimlerde ortaya çıkabileceği için bunun yasada sayılması mümkün de değildir. Tahrik teşkil eden eylem, hakaret, tehdit, yaralama, cinsel taciz gibi suç teşkil eden eylemler olabileceği gibi, rahatsız edici bir söz, yazı, resim, işaret, küçümser veya alaya alır bir mimik veya tavır, sataşma, failin saygınlığını zedeleyen davranışlar, rahatsız edici tavırlar gibi türlü şekillerde karşımıza çıkabilir. 

Yargıtay CGK. haksız tahriki şöyle tanımlamıştır; “Tahrik, ceza hukuku bakımından bir kimseyi suç işlemeğe yöneltme, teşvik etme ve bu kişinin iradesi üzerinde yapılan etki sonucu bu kişinin suç işleme doğrultusunda harekete geçirilmesidir. Failin haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesidir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin dışarıdan gelen etkinin, psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suçu işlemeğe yönelmektedir” 

TCK’nın 29. maddesinde düzenlenmiş olan haksız tahrik hükümleri genel hüküm mahiyetinde olup ayrıca TCK bazı suçlar bakımından özel haksız tahrik hükümlerine yer vermiştir. Örneğin, hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde verilecek ceza indirilebileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir (TCK. m.129). Bir suç hakkında özel haksız tahrik hükümleri düzenlenmiş ise bu durumda genel haksız tahrik hükümlerinin uygulanması imkanı ortadan kalkacaktır. 

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için bulunması gereken şartlar şu şekilde belirtilebilir: 

1. Tahriki teşkil eden bir fiil gerçekleşmiş olmalıdır.
   2. Bu fiil haksız olmalıdır.
   3. Haksız fiil sonucunda failde hiddet veya şiddetli elem ortaya çıkmış olmalıdır. 
   4. Suç, hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenmelidir. 
   5. Tahriki Teşkil Eden Bir Fiil Gerçekleşmiş Olmalıdır. 

Kanunumuz sadece belirli halleri haksız tahrik sayan, mesela yalnız öldürmeye teşebbüs, müessir fiil, ırza tecavüz gibi sayılan suçların tahrik kabul edilebileceğini benimseyen Amerikan sisteminden farklı olarak, ne gibi hallerin tahrik teşkil edebileceğini göstermiş değildir. Türk Ceza Kanunu fiilin yalnızca haksız olma niteliğinden bahsetmiş, bunun dışında hangi fiillerin tahrik niteliğinde olduğuna ilişkin bir belirlemede bulunmamıştır. Bir fiilin tahrik edici niteliği haiz olup olmadığı, tahriki oluşturan fiili yapan kişinin durumuna, tahrik edildiğini ileri süren kimsenin kişisel niteliklerine, bu kişiler arasındaki ilişkiye, zaman ve yer şartlarına göre takdir edilmelidir. 

Fiil somut olayda gerçekleşmiş olmalıdır. Buna karşılık failin gerçekte olmayan bir fiili varmış gibi düşünerek, hiddet veya şiddetli eleme kapılması ve bu psikolojik durum içerisinde suç işlemesi halinde, haksız tahrikin maddi şartlarında bir hata söz konusudur. Örneğin, bir başkası ile gayrimeşru ilişkide bulunduğunu zannettiği eşine karşı kasten öldürme suçunu işleyen kişinin durumu böyledir. Bu kişinin söz konusu hatasının, içinde bulunduğu koşullar bakımından kaçınılmaz olması halinde, hata hükümlerinden faydalanması mümkündür (TCK. m.30/3). Ancak bu hata kaçınılabilir nitelikte ise, hatasından yararlanamaz. Onu suça iten neden sadece temel cezanın tayininde (TCK. m.61) dikkate alınabilir. 

Haksız tahrik bahsinde dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise haksızlık teşkil eden fiilin mutlaka sanığa veya onun yakınlarına karşı gerçekleştirilmiş olması gerekli değildir. TCK’da tahrik eyleminin kime yönelik olması gerektiği konusunda açık bir düzenleme yoktur. Bu sebeple sanığın hiç tanımadığı bir kişiye karşı gerçekleştirilen eylem dahi diğer şartların da mevcudiyeti halinde haksız tahrik hükümleri çerçevesinde kalabilmektedir. 

Bu Fiil Haksız Olmalıdır 

Haksız tahrike neden olan fiilin haksızlığından bahsedebilmek için illaki bu fiilin suç teşkil etmesi gibi bir gereklilik yoktur. Hukuken uygun görülmeyen ve suç teşkil etmeyen bir fiil de haksız tahrike konu olabilir. Ayrıca fiilin kasıtlı olarak gerçekleştirilmesine de gerek yoktur. Taksirli hareketler bakımından, fiil her ne kadar taksirli bir hareket olsa da içerisinde kusur barındırır. 

Hakkın kullanılması durumlarında, fiil hukuka uygun olduğundan mağdurun hareketi failde “hiddet” veya “şiddetli bir eleme” yol açmış olsa da haksız sayılamaz. Nitekim Yargıtay mahkemeye verilen dilekçelerin, jandarmalar önünden kaçan sanığın maktul tarafından yakalanmaya çalışılmasının, maktulenin kocası aleyhine boşanma davası açmasının ve evine gitmemekte direnmesinin, mağdurun yoldan geçerken kendisine saldıran sanığın köpeklerinden korunmak için taş atmasının, maktulün zorla kaçırılan kızını alıp götürmesinin, kendisine karşı şiddet kullanılanın şiddet kullanana hakaretle mukabele etmesinin, failin devamsızlığı yüzünden işten çıkarılmasının, haksız fiil sayılamayacağını ifade etmiştir. 

Ayrıca kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet veren kişi haksız tahrik hükümlerinden yararlanamaz. 

İlk haksız davranışın kimden geldiğinin tespit edilemediği hallerde “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince hareket etmek yerinde olur. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 02.04.2008 tarih ve 13682/3400 sayılı kararında; “mağdur sanıkların birbirleriyle çelişen anlatımları dışında ilk haksız saldırının hangisi tarafından yapılıp, kavgayı kimin başlattığının kesin bir biçimde saptanamadığı hallerde, gerek Ceza Genel Kurulu’nun, gerekse özel Dairelerin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı belirlenemediğinden, şüpheli kalan bu halden sanığın yararlandırılması suretiyle etkili eylemi haksız tahrik altında gerçekleştirdiği kabul edilerek cezasından indirim yapılması gerekip gerekmediği tartışılmadan yazılı şekilde uygulama yapılması… yasaya aykırıdır” denilmek suretiyle bu hususa vurgu yapılmıştır. 

Kusur yeteneği olmayanlar tarafından gerçekleştirilen fiiller neticesinde suçun işlenmesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre, kusur yeteneği olmayanların fiilleri, sanığın bu durumu bilip bilmemesine göre değerlendirilmelidir. Bu görüşe göre, eğer kusur yeteneği olmadığı sanık tarafından biliniyorsa haksız tahrik hükümleri uygulanmamalıdır. Diğer bir görüşe göre ise, kusur yeteneğinin bulunmaması kişinin yaptığı eylemin haksızlık niteliğini ortadan kaldırmadığı için haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır. 

Haksız Fiil Sonucunda Failde Hiddet Veya Şiddetli Elem Ortaya Çıkmış Olmalıdır 

Haksız fiilin varlığı tek başına yeterli değildir. Bu haksız fiil neticesinde failde hiddet veya şiddetli elemin ortaya çıkmış olması gereklidir. 

Tahrik kaynağı olan eylemin failde hiddet veya şiddetli eleme yol açması gerektiği koşulu tahrik kurumunun dayandığı psikolojik temeldir. Haksız tahrikin doğurduğu hiddet veya şiddetli elemin irade üzerine tesir ederek onu sarsıntıya uğratması sonucu meydana gelen buhran ve ruhi heyecanlanma hali failin hareketlerini istediği tarafa yönlendirmesine engel olur. Bu tesir altındayken fail kolayca suça sürüklenir. İşte bu nedenle tahrikin psikolojik nedeni ya da sübjektif esasının haksız tahrikin hiddet veya şiddetli elem haline ilişkin koşuluyla açıklandığı görülmektedir. 

Suç Hiddet Veya Şiddetli Elemin Etkisi Altında İşlenmelidir 

Haksız tahrikin varlığından bahsedebilmek için gereken bir diğer şart ise, failin, gerçekleştirilen haksız fiil neticesinde duyduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suçu işlemiş olmasıdır. Failin içinde bulunduğu hiddet veya şiddetli elem hali başka bir sebepten ötürü meydana gelmişse bu durumda haksız tahrikten söz edilemeyecektir. Burada suçun mağdurunun mutlaka haksız eylemi gerçekleştiren kişi olması gerekir. Konusu suç teşkil eden fiil haksız eylemi gerçekleştiren kişi dışında herhangi birisine karşı işlenirse, örneğin bu kişinin çocuğuna karşı bir suç işlenirse, haksız tahrik hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır. 

Haksız fiile karşı gösterilen tepkinin hangi süre zarfı içerisinde gerçekleşmesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanacağı konusunda kanunda açık bir düzenleme yoktur. Aradan uzunca bir zaman geçse bile, önceki olay, faili bu suçu işlemeye itmiş ise haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır. 

Tahriki oluşturan fiil, faili öfke veya şiddetli elem durumuna soktuğuna göre, fail bu buhran hali sona ermeden suçu işlemelidir. Başka bir deyişle failin ruhi durumu ile işlediği suç arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Bu illiyet bağı, fail tahrik edilmeseydi atılı suçu işlemeyecekti anlamındadır. Bu itibarla fail eğer daha önce suç işlemeye karar verdiyse tahrik hükmünden faydalanamaz. Buhran halinin suçun işlendiği sırada devam edip etmediği haksız hareketin niteliğine ve bunun normal kişi üzerinde ne kadar süre etki yapacağına göre belirlenecektir. 

Hakaret Suçunda Özel Haksız Tahrik Halleri 

5237 sayılı TCK’da “haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret” suçuna ilişkin 129. madde dışında özel haksız tahrik haline yer verilmemiştir. 129. madde üç fıkra halinde düzenlenmiştir ve her fıkrada ayrı bir özel durum düzenlenmiştir. 129. madde kapsamı dışında kalan diğer tüm suçlar bakımından eğer şartlar mevcut ise genel tahrik hükmü olan 29. madde uygulanacaktır.  

Madde 129- (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. 

(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez. 

(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. 

a.) Haksız Bir Fiile Tepki Olarak Hakaret (TCK m. 129/1) 

Burada hakaret fiilini işleyen kişiye karşı gerçekleştirilen eylemin mutlaka suç olması gerekmemektedir. Sadece haksız bir fiil yani hukuken tasvip edilmeyen bir fiil olması yeterlidir. Ancak bu haksız fiil kasten yaralama ya da hakaret şeklinde olmamalıdır çünkü bu durumların varlığı halinde 2. fıkra veya 3. fıkra hükümleri uygulama alanı bulacaktır. 

Mağdurun haksız fiili karşısında, sanığın karşılıkta bulunduğu tepki fiili hakaret suçunu oluşturmalıdır. Bu hakaret fiili, haksız fiile tepki olarak gerçekleştirilmiş olmalıdır yani arada nedensellik bağı aranmaktadır. Mağdurun haksız fiili, hakaret suçunun failinden başka üçüncü kişiye yönelik de olabilir. Ancak hakaret suçunun, haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelik olması gerekir. 

b.) Kasten Yaralama Suçuna Tepki Olarak Hakaret (TCK m. 129/2) 

Hakarete maruz kalan kişinin fiilinin kasten yaralama olması gerekir ve hakaret fiilin kasten yaralama neticesinde gerçekleştirilmiş olması gereklidir. Ancak söz konusu yaralama eyleminin hukuka aykırı bir fiil olması gereklidir aksi takdirde hukuka uygun bir yaralama neticesinde hakaret gerçekleşmişse bu madde hükmü uygulanmayacaktır. 

Hükmün uygulaması açısından kasten yaralama eyleminin nitelikli halleri ile basit hali arasında bir fark yoktur. Kasten yaralama suçunun ağırlığı ve meydana gelen neticeler önemli olmayıp, gerek 86. ve gerekse 87. maddeler kapsamına giren tüm kasten yaralama hallerini 129. maddenin ikinci fıkrası kapsamında ele almak gerekir. Buna göre 129. maddenin ikinci fıkrası, basit bir kasten yaralama suçuna duyulan tepkiyle yapılan hakaret hakkında uygulanabileceği gibi, bıçakla ağır yaralama eylemine karşı yapılan bir hakaret hakkında da uygulanabilir. 

Sanık hakkında bu fıkra kapsamındaki özel haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için, hakaret eyleminin kendisini kasten yaralayan kimseye yönelik olması gerekmektedir. Kendisini yaralayan kimseden başka birine karşı yapılan hakaretlerde bu fıkra hükmü uygulanmaz. 

c.) Karşılıklı Hakaret (TCK m. 129/3) 

Bu fıkra hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle her iki suçun da hakaret suçu niteliği taşıması gerekmektedir. 

İlk hakaretin haksız bir hakaret olması gerekmektedir. Hukuk sınırları içerisinde gerçekleştirilen bir hakaretin varlığı halinde ilk hakaret haksız hakaret mahiyetinde olmayacaktır. Örneğin, terbiye hakkı sınırları içerisinde oğlunu azarlayan babaya oğlunun hakaret ederek karşılık vermesi halinde bu hüküm uygulanmayacaktır. 

Bu fıkra uyarınca özel haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için hakaretler taraflar arasında gerçekleşmelidir. Üçüncü bir kişiye veya üçüncü bir kişi tarafından diğer tarafa karşı gerçekleştirilen hakaretlerin varlığı halinde bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır. 

Karşılıklı hakaretin varlığından bahsedebilmek için hakaretler arasında nedensellik bağının bulunması gereklidir. Hakaretlerden birisi diğerine istinaden gerçekleştirilmelidir. Failin hakaretinden dolayı değil de başka bir sebepten dolayı hakarette bulunulması halinde bu madde hükümleri uygulanmayacaktır. 

Karşılığın derhal verilmesi düşünülürse de illiyet bağının korunması kaydıyla engelin kalktığı ilk anda gerçekleşmesi yeterlidir. Yüze karşı hakaret durumunda dahi bu şekilde kabul edilmelidir. Zira çeşitli nedenlerle o anda karşılık verilmesi mümkün olmayabilir. Örneğin, bir toplulukta yapılan hakarete görgü kuralları gereği karşılık verilmemiş, “karşılık hakaret” dışarı çıkıldığında veya kalabalık dağıldığında yapılmış olabilir. Önemli olan makul sayılabilecek bir sürenin geçmesi ve illiyet bağının korunabilmesidir. 

Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. Burada hakime takdir yetkisi tanınmıştır. 

Haksız Tahrik ve Diğer Haller 
Haksız Tahrik ve Tasarlama İlişkisi 
Tasarlama ile haksız tahrikin bir arada bulunup bulunamayacağı konusu tartışmalı olup, sorunun çözümü tasarlamanın kabulünde esas alınan teoriyle yakından bağlantılıdır. Bir düşünceye göre, tasarlamanın nitelikli unsur sayılmasının esas nedeni, failin soğukkanlılıkla hareket etmiş olması değil, suç işleme kararıyla harekete geçme arasındaki zaman sürecinde düşünüp taşınması, ana hatlarıyla bir plan kurmasıdır. Tahrik karşısında gazap veya elem içerisinde bulunan failin plan kurarak suç işlemesi mümkündür. Bu bakımdan haksız tahrikle tasarlama bir arada bulanabilir. 

Yargıtay da, haksız tahrik ile tasarlamanın bir arada bulunabileceği görüşünü kabul etmektedir. “Dosya münderecatına göre, maktulün sanığa karşı haksız eylem ve hareketlerde bulunduğu (…) suçun tasarlanarak işlenmesi olayda tahrikin kabulüne engel teşkil etmediği, müstakar temyiz içtihadı da bu yolda olduğu cihetle özel daire ilamında gösterilen bozmaya bu bakımdan uyulması gerekirken eski hükümde direnme kararı verilmesi kanuna aykırı olup…” (Yarg. CGK. 15.04.1968, 1-252/137). 

Diğer görüşe göre ise, haksız tahrik ile tasarlama bir arada bulunamayacaktır. 

Haksız Tahrik ve Kan Gütme Saiki İlişkisi 

Kan gütme saiki, kasten öldürme suçunda daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Kan gütme saikinin haksız tahrikle birlikte uygulanıp uygulanamayacağı doktrinde tartışmalıdır ancak ağırlıklı görüşe göre kan gütme saikiyle işlenen kasten öldürme fiillerinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı yönündedir. 

Kan gütme saikiyle adam öldürmelerde haksız tahrik hükümleri uygulanarak indirim yapılamayacak ise de olayda kan gütmenin bulunması failin takdiri indirim nedeninden yararlanmasına engel değildir. Ne var ki bu hükmün uygulanması kan gütme saikinin nitelikli hal sayılmasıyla çelişmemelidir. Örneğin failin babasının önceden mağdurca öldürülmüş olması Y. TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına dayanak yapılamaz. 

Haksız Tahrik ve Töre Saiki İlişkisi 

Töre saikinden söz edebilmek için suçun işlendiği yörenin ve ailenin yaşam koşulları ve tecrübelerine göre evlilik dışı ilişkinin ölüm cezasını gerektirdiğinin anlaşılması, öldürme eyleminin haksız bir tahrikin etkisi altında olmadan yalnızca töre kurallarının baskısı altında ya da bu konuda aile meclisinin ya da failin bağlı bulunduğu aile, aşiret veya topluluk tarafından alınan bir kararın sonucu olarak gerçekleştirilmiş olması, failin görev bilinci içinde hareket etmiş olması ve failin aile üyelerinden birini öldürmüş olması gerekmektedir. Fakat burada aile kavramı dar anlamda altsoy, üstsoy ve civar hısımlığını değil, geniş anlamda aileyi içermektedir. 

Töre saiki, kasten öldürme suçunda daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Töre saikinin haksız tahrikle birlikte uygulanıp uygulanamayacağı doktrinde tartışmalıdır ancak ağırlıklı görüşe göre töre saikiyle işlenen kasten öldürme fiillerinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı yönündedir. 

Haksız Tahrik ve Taksirli Suçlar İlişkisi 

Taksirli suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TCK’da bir açıklık bulunmamasından ötürü bu konuda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. 

Kanaatimizce TCK.da genel hükümler arasında düzenlenen haksız tahrikin sadece kasıtlı suçlar bakımından tatbik olunacağına ilişkin bir ibare yoktur. Madde metninde konuya ilişkin olarak “…hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimse”den bahsedilmektedir. Kanunumuzun sistemine göre suçlar kasten veya taksirle işlenebildiğine göre haksız tahriki yalnızca kasıtlı suçlara inhisar ettirmek doğru değildir. Ayrıca haksız tahrik müessesesi, failin içinde bulunduğu psikolojik durum esas alınarak kabul edildiğine göre, tahrike maruz kalan failin eyleminin kasıtlı ya da taksirli olmasına göre bir ayrım yapılması yerinde olmaz. Bu yüzden kanaatimizce haksız bir saldırıyla karşılaşan faili, bu saldırı nedeniyle gerçekleştirdiği taksirli bir fiilinden dolayı diğer şartları da gerçekleşmişse haksız tahrik indiriminden yararlandırmak gerekir.

Av. Mücahit Tayfun MANDIRA & Av. Osman Berk KOCAOĞLU